【考试大纲增补、考点解读已更】2020法考刑法精选模拟题5考点:刑法的空间效力、时间效力

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关于刑法的时间效力，下列说法正确的有（ ）

A.2020年1月，张某被判职务侵占罪。2021年4月，法院启动审判监督程序，此时应适用《刑法修正案（十一）》关于职务侵占罪的新规定

B.1996年，甲杀了人，乙将甲藏在自己家里。1998年，事情败露，甲乙被抓。对乙适用新刑法

C.2016年至2018年，甲从事民间放高利贷行为。2019年10月21日司法解释出台，将民间放高利贷行为解释为非法经营罪。根据该司法解释，必须追究甲的刑事责任

D.2021年2月，甲通过恐吓、跟踪、骚扰手段不断催收乙所欠的高利贷债务。2021年3月1日后，可以追究甲的刑事责任【考点】刑法的空间效力、时间效力

【解析】A项，属地管辖原则之“地”，既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可。犯罪行为，从共同犯罪上分，包括实行行为、教唆行为和帮助行为；从犯罪形态上分，包括预备行为和实行行为。上述行为中，只要有一项行为发生在国内，其他相关行为即使发生在国外，也认为是在我国领域内犯罪。

应注意的是，教唆、帮助行为在国内，实行行为在国外。根据当地国刑法，实行行为无罪（我国刑法规定为犯罪），则教唆行为、帮助行为也无罪，我国刑法不须追究。这也符合共犯从属性原则。A项中，由于乙的行为在美国无罪（我国刑法有开设赌场罪），那么甲的教唆行为也无罪，我国刑法不须追究。

B项，属人管辖原则（第7条）：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

注意：第7条中没有规定要求双重犯罪原则，也即犯罪地的法律也认为是犯罪（保护管辖原则有此规定）。问题是，我国公民在境外犯我国刑法规定的犯罪，但当地法律不认为是犯罪，该如何处理？

判断标准：看是否侵犯了我国国家或公民的法益。若侵犯了，即使行为地的法律不认为是犯罪，也应坚持属人管辖原则，追究刑事责任；若没有侵犯，则可以类推适用刑法第8条（保护管辖原则）的但书规定“但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”，不追究刑事责任。（参见张明楷：《国民对国家的忠诚与国家对国民的保护——属人主义的理解与适用》，载《社会科学》2008年第4期）

B项中，我国刑法规定有赌博罪、开设赌场罪。在拉斯维加斯开设赌场为合法行为。由于甲的行为对我国国家和公民的法益没有侵害，所以不追究其开设赌场罪的刑事责任。

C项，（1）属地管辖。关于电信网络诈骗犯罪，根据司法解释，第一，“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。第二，“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。C项中，犯罪结果（甲的财产损失）发生在我国境内，因此根据属地管辖，我国刑法可以管辖。

（2）保护管辖原则（第8条）：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”适用我国刑法的条件：第一，针对我国国家或公民的犯罪；犯的是重罪（最低刑在3年以上）；第三，双重犯罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪）。注意，针对我国公民犯罪，我国公民既可以身处国外，也可以身处国内。C项中，美国公民在美国对中国公民实施了诈骗罪，由于诈骗数额巨大，按照中国刑法最低刑超过3年有期徒刑，而且美国刑法也规定了诈骗罪，因此符合保护管辖原则。本案中，属地管辖和保护管辖竞合了，优先按照属地管辖进行处理。

D项，《刑法修正案（十一）》（2021年3月1日生效）增设了“组织参与国（境）外赌博罪”（第303条）：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”因此甲的行为构成犯罪。

综上，本题答案是ACD。

【答案】ACD

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