法考刑法笔记(三十四)-期待可能性

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司考刑法笔记（三十四）----期待可能性

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一 关于期待可能性概念理解

在某些特殊条件 状况下，行为人只能实施不法行为，不可能期待在特定状态 条件下也能实施法所期待的行为。这就是他行为期待可能性（合法行为）

因此 期待可能性一般都是某些特殊情况下才用考虑的，通常一般都是具有期待可能性的

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例如：妇女结婚后，遭遇自然灾害流落外地，孤苦无依与他人形成事实婚姻。

在这种妇女面临生命危险 保障基本生存的条件下。法律不能强求她宁可牺牲性命 也要不违背重婚罪的要求。这不利于人权保障。因此 此种不应当以重婚罪加以处罚。

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二 期待可能性地位

期待可能性是一种独立的责任要素。位于犯罪二阶层的责任阶层（责任以不法为前提）

同时 期待可能性是与故意 过失 责任能力相独立的责任要素。

期待可能性是一种消极责任要素，所谓的消极 意思是指原本是推定存在，需要证据证明其不存在，其不存在也就无责任（不存在阻却责任--责任阻却事由）

积极责任要素--原本推定不存在，需要证据证明存在

如 故意 事先只能推定其不存在 必须要证明其存在。

所以：积极与消极区别重在 存在性推定及证明上

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大家要注意：责任的判断 通常有这么几个步骤

1 首先考虑其责任能力 无责任能力-意味着无辨认控制能力，因此 无故意 无过失 自然就无责任啦

2 如果有责任能力 其主观存在故意或过失

3 在2的情况下 还需要考虑 违法认识可能性 他行为期待可能性

（当然 违法认识可能性主要针对故意犯而言）

一定要牢记：责任必须以不法行为为前提。如果行为在不法层面被否认为不法行为，自然就不用讨论责任

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三 事实认识错误与期待可能性认识错误。

事实认识错误--本质是对构成要件的事实发生错误，构成要件要素主要是体现行为的违法性，当然也可能存在不是提供违法性依据的客观要素，往往来说 故意的认识内容就是要求认识对构成要件的违法性要素进行认识，从而认识到其违法性，认识到为违法性还犯，就是明知故犯--这就是故意。

（构成要件中那些不是提供违法性依据的要素 不用要求故意认识或由于其不说明违法性 根本不影响故意）

简言之：构成要件中那些能够说明违法性的要素才是故意认识主要内容，如果对这些要素认识产生错误，就会影响到违法性认识，就会影响故意成立。

那到底构成要件中那些要素提供违法性说明，那些不是违法性说明。这只能具体的犯罪结合保护的法益具体分析。

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如：甲深夜误把一个人当老虎，开枪打死。

客观行为：造成的是人的死亡，侵犯的是人的生命权。

毫无疑问 法益主体（生命权主体）人肯定作为违法要素存于故意杀人罪构成要件。

由于甲发生了认识错误，把法益主体认识错误，将人误认为老虎。其主观只能是剥夺老虎的生命权，不可能是剥夺人的生命权。因此 不可能存在主观明知会剥夺人的生命 还实施开枪行为。这自然不可能成立杀人故意。

但如果是人的其他特征（构成要件要素就是特征的意思）比如 年龄 姓名 高矮 由于这些要素并不影响对侵犯人生命权的违法性认识，只要认识到是个人，就认识到了行为对人的生命权剥夺，认识到了违法性。

认识到违法性还开枪 就是故意。

因此 将一个15岁的孩子误认为12岁 将张三误认为是李四 将一个高个子误认为矮子。而开枪杀害，根本就不影响对其会剥夺人生命的认识。因此 自然就认识到了法益的侵犯性，完全不影响故意的成立。因为这些特征根本不是表征侵犯人生命权的要素，要么构成要件直接都不纳入构成要件 即根本不作为故意认识的内容。要么 可能纳入构成要件 但是无需故意认识。

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所以 其实事实认识错误说白了 并不难。首先明白：

它的后果是可能影响故意成立 第二：重点把握认识内容 本质是要求认识到违法性。第三：判断认识错误的时候 结合具体犯罪法益保护方面 分析被认识错误的要素 是否提供违法性依据，如果是 直接导致对法益侵犯性未正确认识到，自然就不存在侵犯该法益的故意。这是很自然 很理所当然的道理。

你都没认识到那是一个人，谈何你有剥夺人生命权的想法（法益侵犯性认识） 自然不可能成立杀人故意（明知剥夺人生命 还实施）

如果你根本都没认识一个物件具有财产价值，何来的损害财物（财产权法益侵犯性）还明知故犯一说 自然无损害财物故意。

构成要件中 法益主体基本都可以认为是违法性要素，具体犯罪具体分析哪些是违法性要素

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B 期待可能性认识错误

（1）期待可能性认识错误：由于无期待可能性一般只发生于特定情况下，无期待可能性需要依赖于特定事件。期待可能性认识错误就是指对这种特定事件的认识错误，原本不存在却误认为存在。抑或原本存在却误认为不存在。

（2）由于这种特定事件的认识错误也可能就是构成要件所描述的事实认识错误。因此 其认识错误既可能符合事实认识错误 从而影响故意。也可能同时符合期待可能性认识错误，导致无他行为期待可能性。

例如：甲误将他人的犯罪证据当做自己的犯罪证据当做自己的犯罪证据进行毁灭，应当如何处理？

我国刑法通说解释为：由于当做自己的犯罪证据进行毁灭不具有期待可能性（犯罪分子往往犯罪都会毁灭自己的证据以逃脱刑罚。这往往是人之本性），因此不为罪。

楷哥对此进行批判：

1 该解释其实是将他人的犯罪证据作为责任要素对应的客观事实加以考虑。

--意思就是说：故意是以构成要件表明违法性的要素为其认识内容。这个规定在构成要件中的要素被当做责任要素，因此 就不是故意认识内容，发生认识错误。也不影响该罪的故意成立。

楷哥认为：规定在构成要件的就应当认定为构成要件的要素，而不能是责任要素。

即这种对将他人证据作为故意认识的内容，发生错误就要影响到违法性认识，因此 阻却本罪故意的成立。

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又因为 本罪主观上只惩罚故意，由于该错误阻却了故意成立，因此不为罪。

而通说解释为：则是成立故意，但是 却因为作为自己证据毁灭缺乏他行为可期待性，而不成立罪名（客观的确是毁灭他人的证据）

2 楷哥针对将该要素作为责任要素的不合理举了一个反例

例如：甲将自己的犯罪证据作为他人的证据进行毁灭。

如果：将他人证据作为责任要素的客观事实，就不是故意要认识的内容（故意认识内容--构成要件表明违法性的要素），因此不阻却故意成立，所以故意是成立的。

如果是认识到其为他人的证据，这个时候是可以期待行为人不毁灭证据的，然而 行为人却毁灭了证据，因此具备他行为期待可能性。最终结果反而成立犯罪。

（客观上实际是毁灭的自己的犯罪证据，不应当处罚）

简单的说：要理解这个没那么复杂

明确故意的最主要认识内容--构成要件用来表明违法性的要素。

如果一旦将构成要件中要素被解释为责任要素，就不是故意所要认识的内容，其发生错误就不影响故意成立。

这个例子就是在强调要正确解释构成要件要素的性质，到底是违法性要素（影响到故意成立），还是单纯的责任要素（不影响故意成立）

（3）与故意无关的期待可能性认识错误

这个时候不影响故意，应该考虑行为人发挥主观能力是否能避免这种错误，如果能避免具有期待可能性，否则 无期待可能性。

小结：这个并没什么多大难度，主要就是理解故意认识内容，构成要件表明违法性依据的要素。如果对这些要素产生认识错误，从而影响到主观对违法性（法益侵犯性）认识，就会影响故意的成立。仅此而已。

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至于政策应对问题，我只想说：不管能考不能考，你再怎么着急都没有用。如果你有非常强烈想学法律的意愿，那就安心好好学习，该提异议你就提，维护自己的合法权益嘛！你能做的也就只有提提异议啦，毕竟你也不能控制立法，是不？剩下的时间，你就安心学习准备吧，退一万步来讲，即使不能考，你就当学知识了呗，也不会有啥损失？你天天都纠结能不能考？有用吗？

一起加油吧 努力吧

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一起打卡 监督学习