法律职业资格考试二战主观民法1-2

昨天我们推送完了民诉的课程。我直接手写的，看起来肯定是不好看，你们也肯定不全是看我写的内容。但是，我们要的就是一块复习的节奏感。所以，等哪天我不想打字了，也不想手写了，有可能就上来写个300字发出。（但我会看书的，哈哈）

对我来说，如果我断更了，会觉得，妈呀，有上百个人在复习，而我没看书，落后了呀！

对你们来说，我一更新，你就知道我看书了，希望你也能去看一会。仅此而已。

闲话少说，言归正传。今天我们开始推送民法。

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民法总共14课，本次推送为：第1课，合同订立；第2课，订立合同的人。

第1课合同订立

一、合同一方的意思表示：要约

要约是指要约人向受要约人作出的、愿意与之订立合同的意思表示。

（一）要约与要约邀请

要约邀请是指又是对方向自己发出要约的表示。

与要约的区分：

1. 原则性区分
   

   （1）内容明确具体者，为要约；否则，属于要约邀请

   （2）行为人未表示不愿接受约束者，为要约；否则，属于要约邀请

2. 法定的要约邀请形式

   （1）寄送的价目表

   （2）拍卖公告

   （3）招标公告

   （4）招股说明书

3. 商业广告的性质

   既可能是要约，也可能是要约邀请。构成要约的商业广告需注意以下两点：

   （1）受要约人一旦与该发布广告的人订立合同，则广告内容自动构成合同条款，如果发布人未实现广告中的承诺，构成违约

   （2）发布虚假广告的，构成合同欺诈，相对人有权撤销合同

（二）要约的生效

1. 含义
   

   要约的效力在于要约人应当受到自己作出的要约的约束，一旦受要约人作出承诺，将发生合意达成的法律后果。

2. 要约的生效时间

   指要约对要约人产生约束力的时间。

   （1）以对话的方式作出的要约，生效时间采用了解主义原则，即相对人知道要约内容时生效。

   （2）以非对话的方式，向特定的要约人作出要约的，要约的生效时间采取到达主义原则，即要约到达受要约人控制范围的时间，为要约生效的时间。

   （3）以标价陈列、自动售货机、商业广告方式作出的要约，由于受要约人不特定，故要约的生效时间采取作出主义原则，即标价陈列、商业广告向社会公众公开的时间，以及自动售货机运作的时间，为要约生效的时间。

（三）要约的撤回和撤销

1. 撤回
   

   指要约人阻止要约的生效。

   （1）要约与要约撤回是要约人先后作出的两个意思表示

   （2）要约撤回需要以要约尚未生效为前提，因此，要约撤回的意思表示应当先于要约生效，或者与要约同时生效

   （3）撤回要约的意思表示生效时，发生要约撤回的效力。

2. 撤销

指要约人撤销要约的效力

（1）要约与要约撤销是要约人先后作出的两个意思表示

（2）由于要约撤销需以要约已经生效为前提，因此要约撤销的意思表示后于要约生效。

（3）原则上，要约撤销的意思表示达到受要约人时，发生要约撤销的效力。但是为了保护受要约人对于生效要约的信赖利益，在如下情况下，要约不得撤销：

• 受要约人已经作出承诺

• 要约人在要约中明示不得撤销

• 要约人在要约中规定了承诺期限

• 受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经作了履约准备工作。

  
  

（四）要约的失效

要约生效之后，其对受要约人的约束力归于消灭，受要约人承诺的资格也随之消灭。

事由包括：

1. 受要约人拒绝要约的通知到达要约人
   

2. 要约人依法撤销要约

3. 承诺期限届满，受要约人未作出承诺

4. 受要约人对要约的内容作出实质性变更

二、合同另一方的意思表示：承诺

（一）受要约人有权承诺

1. 要约人向不特定人发出要约的情况下，任何人均可以作出承诺

2. 要约人向特定人发出要约的情况下，只有特定的要约人可以作出承诺

（二）承诺迟到

迟发迟到：除要约人及时通知受要约人该承诺有效之外，为新要约

早发迟到：除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效

（三）承诺变更

是指受要约人在承诺中变更了要约的内容，分为实质性变更和非实质性变更。

1. 实质性变更
   

   对实质性内容进行变更，包括标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。

   实质性变更的承诺通知为新要约

2. 非实质性变更

   前述之外的内容。除要约人及时表示反对或者要约表示承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同内容以承诺内容为准。

（四）网络承诺的生效时间

对方选择商品并成功提交订单时，承诺生效。

三、合意的达成与合同的成立

（一）合意的达成

承诺生效，即意味着合意达成。

（二）合同的成立

1. 合同成立的时间
   

   （1）原则上，承诺生效的时间为合同成立的时间

   （2）实践合同，交付标的物的时间，为合同成立的时间。标的物交付之前，双方达成的合意，没有约束力。即一是实践合同订立中，双方达成合意后，若一方拒绝交付标的物，另一方不得请求、不得强制，也不得追究其违约责任；二是如果拒绝交付标的物的一方违背诚实信用原则，致使对方损失的，应当承担缔约过失责任。

   （3）要式合同，法定或者约定的形式要件具备的时间，为合同成立的时间。

   要式合同是指当事人达成合意之后，根据法律规定或者当事人约定，还需要采取“特定形式”才能够成立的合同，如不动产买卖合同等。要式合同中，特定形式具备之前，双方达成的合意，没有约束力。

2. 合同的生效时间

   原则上，合法的合同，成立时即生效。三种例外情况：附延缓条件的合同、附始期的合同、依法需要审批的合同

3. 依法需要审批的合同

   （1）报批义务及相关违约条款独立生效

   （2）判决履行报批义务后的处理

4. 合同签订地

   约定合同签订地的，从其约定（即使与实际签字或者盖章的地点不符）。没有约定的，以双方签字或者盖章的地点为合同成立的地点。双方签字或盖章的地点不一致的，最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

四、缔约过失责任

当事人违反先合同义务的法律后果。其中先合同义务是指根据诚实信用原则，缔约中的当事人向对方所承担的照顾、通知、协助、保护、保密、不加害等法定义务。

（一）构成要件

1. 时间要件
   

   当事人违反先合同义务，需发生于缔约阶段，即要约生效之后、合同生效之前

2. 主体要件

   合同相对性原理，发生于缔约双方之间

（二）违反先合同义务行为的法定类型

1. 假借订立合同，恶意进行磋商

2. 欺诈

3. 泄露、不正当的使用对方的商业秘密

4. 其他违背诚实信用原则的行为
   

第2课 订立合同的人

一、设立中的法人，设立人订立的合同

设立中的法人：处于设立阶段，尚未取得法人资格的组织体。

订立合同的后果：

1. 法人未成立时，法律后果由设立人承受，设立人为两人以上的，连带责任。
   

2. 法人成立后，由法人承受；设立人以自己的名义从事民事活动，第三人有权选择请求法人或者设立人承担责任。

二、法定代表人签订的合同

（一）代表与代理的区分

1. 概念
   

   （1）在代表情况下，代表人和被代表人是局部与整体的关系，即被代表人中包含了代表人。

   （2）在代理情况下，代理人和被代理人是两个人的关系，被代理人中并不包括代理人。

2. 法人场合的区分

3. 法定代表人为法人实施的行为——代表

   法定代表人之外的人实施——代理人

（二）代表行为与个人行为

1. 法定代表人以法人名义实施，代表行为
   

2. 法定代表人以自己名义实施，不具有使法人承担行为后果目的的，个人行为

（三）表见代表行为

法人的实际代表人与登记的代表人不一致的，不得对抗善意第三人。

（四）法定代表人行为的后果承受

法定代表人所实施的代表行为，后果由法人承受，且不以该法定代表人的存亡去留而改变。

法定代表人的个人行为，后果由个人承担。

（五）法定代表人超越权限订立的合同

1. 原则
   

   相对人善意的，代表行为有效

2. 相对人善意、恶意的推定

   （1）违反章程

   法定代表人所越之权，源自于法人的内部规定的，推定为相对人善意。

   （2）违反法律规定

   法定代表人擅自为公司以外的他人债务提供担保的，推定为相对人恶意。

   若相对人能够证明自己善意的，比如公司决议，则担保合同，公司承担担保责任。

   （3）违反法律规定之越权代表的例外

   未经公司表决程序，公司对外担保的，担保合同有效。

   · 金融机构开立保函或者担保公司提供担保

   ·公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，但上市公司除外。

   ·担保合同经三分之二表决权的股东签字同意，上市公司除外

   ·一人公司为其股东提供担保

三、代理人订立的合同

（一）代理权

1. 产生
   

   （1）法定代理权：基于监护人的身份而产生。

   （2）委托代理权：基础行为（能够导致委托人对受托人授予代理权的前提行为）；代理授权行为（在基础行为上，委托人向受托人授予代理权的行为）

2. 滥用

   指代理人违反“以被代理人利益为出发点”的代理原则所实施的代理行为。

   （1）自己代理，指代理人代理被代理人与代理人自己实施代理行为。

   （2）双方代理，指一手托两家，指代理人同时受交易双方委托，为双方的交易实施代理。

3. 恶意串通的代理

   指代理人与相对人通谋损害被代理人利益的代理

（二）受托人变更委托权限

1. 合法变更委托权限的事由
   

   （1）经委托人同意

   （2）因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人

2. 非法变更委托权限的法律后果

   不具有上述合法事由，变更委托权限的，视为受托人具有故意，由此给委托人造成损失的，无论是有偿委托还是无偿委托，受托人均应承担赔偿损失。

（三）受托人转委托

指受托人将自己所应办理的委托事项，转托给第三人的行为。

1. 条件

   经委托人同意；紧急情况下，为了维护委托人的利益

2. 合法转委托的后果

   第三人是委托人的受托人，

   第三人因过错导致委托人损害的，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任

3. 非法转委托的后果

   第三人与委托人之间不存在委托关系，第三人是受托人的受托人

   第三人因过错导致委托人损害的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任

（四）显名代理与隐名代理

受托人与第三人订立的合同，约束委托人、受托人还是第三人的关系

1. 显名代理
   

   第三人订立合同时，知道受托人系办理委托人的事务

   原则上，合同约束第三人与委托人

   例外情况，如果第三人与受托人明确约定，只约束第三人与受托人

2. 隐名代理

   第三人订立合同时，不知道受托人系办理委托人的事务

   约束受托人和第三人

   （1）合同履行时的披露与抗辩权延续

   第三人违约，导致委托人利益不能实现的，受托人可以向委托人披露第三人，此时

   原则上，委托人可以向第三人主张权利。但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

   委托人对第三人主张权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩

   委托人违约，导致第三人利益不能实现的，受托人可以向第三人披露委托人。

   第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，一旦选择完成，不得变更

   选择委托人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩

（五）无权代理

行为人在没有代理权、超越代理权、代理权终止的情况下，以被代理人的名义，与相对人实施代理行为的代理。分为狭义无权代理和表见代理。

1. 狭义无权代理
   

   不存在表见事由的无权代理。效力待定

   被代理人行使追认权，自始有效，默示追认的两种形式（明知+不做否认；开始履行合同）

   被代理人行使拒绝权，自始无效，在行为人和当事人之间产生约束力

   相对人善意，善意相对人请求行为人赔偿的，范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益

   相对人恶意，损失按照各自的过错分担

   相对人的催告权，相对人告知被代理人情况，催告被代理人1个月内予以追认的权利，逾期未作答复，视为拒绝

   相对人的撤销权，相对人撤销其与行为人的民事法律行为，使其自始无效。二个条件：被代理人未表示追认；相对人无过错。单方通知即可，无需诉讼或仲裁。

2. 表见代理

   存在表见事由，相对人可以相信行为人享有代理权的无权代理

   证书文件必须真实。其他客观存在的事由，需要使相对人合理的相信。

   法律意义在于构成相对人信赖的基础。

   效力上，表见代理有效。被代理人承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为遭受的损失。

四、担保人的消极条件

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，担保合同有效。

机关法人未经国务院批准，提供担保的，担保合同无效

居委会、村委会提供担保的，担保合同无效。

非营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，担保合同无效。

第三课，处分权。