【孟宪贵金题、柏浪涛真题课程已更】2020法考刑法精选模拟题3考点:罪刑法定原则

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关于刑法与民法的关系及刑法的适用，下列说法正确的有（ ）

A.—个行为如果构成民法上的无权处分，则不构成刑法上的财产犯罪

B.—个行为如果构成民法上的合同欺诈，则不构成刑法上的诈骗罪

C.一项财产性利益在民法上具有非法性，则刑法对此不予保护

D.刑法第13条的但书规定是：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”法官可以直接依据该规定对被告人作无罪处理

【考点】刑民关系，罪刑法定原则

【解析】AB项，民法（及行政法）与刑法的关系，二者不是对立排斥、非此即彼的关系，而是低位阶与高位阶的关系。这个位阶关系，是从适用顺序而言，而非指效力等级。二者效力等级是相同的，都是全国人大制定的基本法律。也即，不是A与-A的关系，而是A与A+B的关系。不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为不构成犯罪。例如，甲将乙打成轻微伤，只是民法上的侵权行为；打成轻伤或重伤，既是民法上的侵权行为，又是刑法上的故意伤害行为，此时定故意伤害罪，然后附带民事诉讼。这是因为高位阶法优于低位阶法。

A项，一个行为属于民法上的无权处分，完全可以进而构成刑法上的犯罪，比如盗窃罪。

B项，一个行为属于民法上的合同欺诈，完全可以进而构成合同诈骗罪。

C项，财产性利益，是指有形财物以外的财产上的利益，主要是指债权，债权是一种请求权。民法上认定为非法的财产性利益，刑法不予保护。这是因为，财产性利益主要是债权，债权是请求权，请求权要求具有请求的可能性。例如，甲一开始想给钱，让卖淫女服务完后，才产生了不给钱的想法，用假币支付嫖资。甲不构成诈骗罪，因为嫖资属于非法的财产性利益。但甲构成使用假币罪。如果甲支付了3000元嫖资，又使用欺骗方式骗回来，则构成诈骗罪，因为此时诈骗的对象是有形财物。

D项，应正确认识刑法第13条的但书。其规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”实务中有法官依据该规定对被告人作无罪处理。例如，甲对母亲实施安乐死，法官依据第13条但书规定，对甲作无罪处理。这种做法是错误的。甲有罪，只是量刑可以轻一些。第13条的但书只是刑法总则对刑法谦抑性的一种概括强调，不能作为有罪无罪的判断标准，否则刑法分则规定的具体罪状便形同虚设。

综上，本题答案是C。

【答案】C

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