Legal学术角|每周法考真题第28期

Legal学术角·刑法学篇

01

一、常考知识点

1．三罪的构成要件。

2．三罪的主要区别。

3．法律拟制规定。

二、真题印证

1．（2012/2/60）关于刑讯逼供罪的认定，下列哪些选项是错误的？

A．甲系机关保卫处长，采用多日不让小偷睡觉的方式，迫其承认偷盗事实。甲构成刑讯逼供罪

B．乙系教师，受聘为法院人民陪审员，因庭审时被告人刘某气焰嚣张，乙气愤不过，一拳致其轻伤。乙不构成刑讯逼供罪

C．丙系检察官，为逼取口供殴打犯罪嫌疑人郭某，致其重伤。对丙应以刑讯逼供罪论处

D．丁系警察，讯问时佯装要实施酷刑，犯罪嫌疑人因害怕承认犯罪事实。丁构成刑讯逼供罪

【答案】ACD

【解析】刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。本罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人、被告人，但应作扩大解释。只要是被公安、司法机关采取刑事追诉手段的人，如被举报人、被控告人等，都包括在内。至于这些人最终是否真正构成犯罪，在所不问。本罪的主体为司法工作人员。根据《刑法》第247条的规定，犯本罪，致人伤残或死亡的，应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，且应从重处罚。关于A项。甲是机关保卫处长，并非是司法工作人员，其采取多日不让小偷睡觉的方式迫使其承认偷盗事实，不成立刑讯逼供罪，而应成立非法拘禁罪，而且应当从重处罚。因此，A项错误。关于B项。乙虽是教师，但其受聘为法院的人民陪审员，具有司法工作人员身份。在庭审时乙殴打被告人刘某，并非是刑讯逼供而是故意伤害的行为。因此，B项正确。关于C项。丙系检察官，为逼取口供殴打犯罪嫌疑人郭某，致其重伤。此时，不应再认定为刑讯逼供罪，而应认定为故意伤害罪，且应从重处罚。因此，C项错误。关于D项。丁是警察，属司法工作人员，但其并未实施任何刑讯逼供的行为，不构成刑讯逼供罪，应作无罪处理。因此，D项错误。

02

一、常考知识点

1．暴力干涉婚姻自由罪。

2．重婚罪。

二、真题印证

1．(2002/2/81)A为某国家机关工作人员，A在有配偶(B女，生活在外地)的情况下，长期与C女共同生活，并生有一子(周围群众均认为A与c为夫妻关系)。关于A与c女共同生活的行为，下列哪些说法是错误的?

A．法律不承认事实婚姻，所以，A不成立重婚罪

B．事实婚姻是无效的，所以，A不成立重婚罪

C．A与C女属于同居而非事实婚姻，所以，A不成立重婚罪

D．重婚罪侵犯的是配偶权，如果B女同意，则A不成立重婚罪

【答案】ABCD

【解析】《刑法》第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，成立重婚罪，处2年以下有期徒刑或者拘役。法考认为，事实婚姻是公开以夫妻关系长期共同生活在一起，这种非法关系的存在事实上破坏了合法是婚姻关系，因此对事实重婚也要认定重婚罪定罪处罚。本案中，A在有配偶的情况下，长期与C女共同生活，并生有一子，且周围群众均认为A与C夫妻关系，这显然已经构成了事实重婚，应认定构成重婚罪。

03

一、常考知识点

1．遗弃罪的作为义务来源。

2．遗弃罪与不作为故意杀人罪的区别。

二、真题印证

1．（2017/2/15）关于侵犯公民人身权利的犯罪，下列哪一选项是正确的？

A．甲对家庭成员负有扶养义务而拒绝扶养，故意造成家庭成员死亡。甲不构成遗弃罪，成立不作为的故意杀人罪

B．乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自己20万元。乙不构成抢劫罪，仅成立绑架罪

C．丙为报复周某，花5000元路费将周某12岁的孩子带至外地，以2000元的价格卖给他人。丙虽无获利目的，也构成拐卖儿童罪

D．丁明知工厂主熊某强迫工人劳动，仍招募苏某等人前往熊某工厂做工。丁未亲自强迫苏某等人劳动，不构成强迫劳动罪

【答案】C

【解析】遗弃罪与故意杀人罪并非对立关系。A项中，甲对家庭成员负有扶养义务而拒绝扶养，故意造成家庭成员死亡，其行为构成遗弃罪与故意杀人罪的想象竞合犯。A项错误。绑架罪与抢劫罪并非对立关系。绑架罪也有可能当场取得被害人财物，进而与抢劫罪形成竞合关系。B项中，乙闯入银行营业厅挟持客户王某，以杀害王某相要挟，迫使银行职员交给自己20万元的行为既触犯绑架罪，又触犯抢劫罪，系想象竞合。B项错误。拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。本罪的成立不要求以营利为目的。故C项中，丙虽无获利目的，但依然成立拐卖儿童罪。C项正确。根据刑法第244条第2款的规定，明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，而为其招募、运送人员或者以其他方式协助强迫劳动的，依照强迫劳动罪的规定定罪处罚。D项错误。

2．（2016/2/58）关于侵犯公民人身权利罪的认定，下列哪些选项是正确的？

A．甲征得17周岁的夏某同意，摘其一个肾脏后卖给他人，所获3万元全部交给夏某。甲的行为构成故意伤害罪

B．乙将自己1岁的女儿出卖，获利6万元用于赌博。对乙出卖女儿的行为，应以遗学习让梦想更近179弃罪追究刑事责任

C．丙为索债将吴某绑于地下室。吴某挣脱后，驾车离开途中发生交通事故死亡。丙的行为不属于非法拘禁致人死亡

D．丁和朋友为寻求刺激，在大街上追逐、拦截两位女生。丁的行为构成强制侮辱罪

【答案】AC

【解析】组织出卖人体器官罪成立的前提是征得被害人同意，夏某只有17岁，其不具有承诺能力，依据刑法第234条之一第2款的规定，摘取不满18周岁的人的器官的，依照故意伤害罪定罪处罚。A项是正确的。出卖自己亲生子女的，成立拐卖儿童罪，而非遗弃罪。B项是错误的。为了索取债务，非法扣押、拘禁他人的，成立非法拘禁罪，对此当无疑义。但非法拘禁致人死亡作为结果加重犯，要求拘禁的基本行为与死亡结果间必须存在因果关系，吴某系自己驾车离开途中发生交通事故而死，并非拘禁的基本行为致死，故不成立非法拘禁致人死亡。C项是正确的。强制侮辱罪侵犯的法益是性的决定权，丁和朋友只是寻求刺激，在大街上追逐、拦截他人，没有侵犯对方的性的决定权，故二人成立寻衅滋事罪，而非强制侮辱罪。D项是错误的。

04

一、常考知识点

1．侵犯公民个人信息罪的构成要件。

二、真题印证

1．（2018/1/25）甲为A公司股东，乙为A公司总经理，二人原本为男女朋友，后因故分手。甲怀恨在心，经自己研究发现，A公司生产的保健品毫无保健作用。甲抛售股票后紧接着在网上公布该研究结果，并写明乙是A公司总经理。该报告导致A公司股价狂跌。关于甲的行为，下列哪一说法是正确的？

A.甲构成破坏生产经营罪

B.甲构成侵犯公民个人信息罪

C.甲构成内幕交易罪

D.不构成犯罪

【答案】D

【解析】出于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，成立破坏生产经营罪。甲的行为是有益于社会的行为，显然不符合本罪的构成要件。A项是错误的。侵犯公民个人信息罪，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为。乙在A公司任职的信息，本就是公开信息，故甲将乙在A公司任职的情形在网上予以公布的，不成立本罪。B项是错误的。内幕交易罪是指，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。甲是通过自己研究获得A公司保健品没有保健作用的，既不是内幕信息知情人员，也不是通过非法手段获得的内幕信息，故甲的行为不符合本罪的构成要件。C项是错误的。

2．（2017/2/59）下列哪些行为构成侵犯公民个人信息罪（不考虑情节）？

A．甲长期用高倍望远镜偷窥邻居的日常生活

B．乙将单位数据库中病人的姓名、血型、DNA等资料，卖给某生物制药公司

C．丙将捡到的几本通讯簿在网上卖给他人，通讯簿被他人用于电信诈骗犯罪

D．丁将收藏的多封50年代的信封(上有收件人姓名、单位或住址等信息)高价转让他人

【答案】BC

【解析】侵犯公民个人信息罪，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，或者将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为。本罪行为对象为公民个人信息，包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况等一切能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。公民的生理状态、遗传特征、经济状况、个人具体行踪等信息同样属这里的公民个人信息。A项中，甲仅是偷窥，并不存在侵犯本罪所规定的公民个人信息的行为。A项错误。B项中，病人的姓名、血型、DNA等资料等，属于本罪所规定的公民个人信息。B项正确。C项中，通讯簿上的个人信息，属于本罪所规定的公民个人信息。C项正确。D项中，命题人刻意强调这些信封是50年前的，意在提醒因年代久远，这些信息可能已经发生变更，提供这些信息的行为很难危及相关人员的人身、财产安全，不符合侵犯公民个人信息罪的法益保护目的，故不成立非法侵犯公民个人信息罪。D项错误。

05

一、常考知识点

1．贪污罪的主体。

2．贪污罪的行为。

3．贪污罪与职务侵占罪的区别。

二、真题印证

1．（2018/1/94）村民甲为了多获土地补偿款，找到负责核定土地面积的国家机关工作人员乙，让其核定面积时多写面积，并且送了十万元感谢费给乙。乙答应照办，甲因此多获了四十万的土地补偿款。下列说法正确的是?

A．甲、乙二人成立贪污罪的共犯，贪污的金额为40万元

B．甲送给乙十万元构成行贿罪

C．乙收受甲提供的十万元，构成受贿罪

D．甲送给乙行贿的十万元，不应从其非法所得的40万元补偿款中扣除

【答案】BCD

【解析】贪污罪的成立要求行为人必须利用其职务上主管、管理、经营、经手财物的方便与便利条件，本案中，乙只有负责丈量土地面积的权利，而无主管、管理、经营、经手财物的方便与便利条件，故甲乙二人成立诈骗罪的共同犯罪，而非贪污罪的共同犯罪。A项错误。为了谋取不正当利益，给予国家人员以财物的，成立行贿罪。本案中，甲为多分征地补偿款，而给国家机关工作人员乙行贿，符合行贿罪的构成要件。B项正确。国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，成立受贿罪。本案中，国家机关工作人员乙，非法收受甲的财物，为甲谋取不正当利益，符合受贿罪的构成要件。C项正确。本案中，乙的行贿行为与甲乙二人的共同诈骗行为系两个不同的犯罪行为，犯罪金额应彼此分开计量。故甲给乙行贿的金额为10万元，且不应从其非法所得的40万元中扣除。D项正确。

2．（2017/2/21）国有甲公司领导王某与私企乙公司签订采购合同，以10万元的价格向乙公司采购一批设备。后王某发现，丙公司销售的相同设备仅为6万元。王某虽有权取消合同，但却与乙公司老总刘某商议，由王某花6万元从丙公司购置设备交给乙公司，再由乙公司以10万元的价格卖给甲公司。经王某签字批准，甲公司将10万元货款支付给乙公司后，刘某再将10万元返给王某。刘某为方便以后参与甲公司采购业务，完全照办。关学习让梦想更近183于本案的分析，下列哪一选项是正确的?

A．王某利用职务上的便利套取公款，构成贪污罪，贪污数额为10万元

B．王某利用与乙公司签订合同的机会谋取私利，应以职务侵占罪论处

C．刘某为谋取不正当利益，事后将货款交给王某，刘某行为构成贪污罪

D．刘某协助王某骗取公款，但因其并非国家工作人员，故构成诈骗罪

【答案】C

【解析】虽然王某批准甲公司支付10万元货款，但其中6万元属于甲公司原本就应当支付的货款，故王某贪污数额为4万元。A选项错误。《刑法》第271条职务侵占罪第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”据此，作为国有公司的王某，有权取消与乙公司合同，但其却利用该合同套取货款，对其应以贪污罪论处，而不是以职务侵占罪论处。B选项错误。刘某配合王某完成贪污的犯罪计划，构成贪污罪的帮助犯。C选项正确。在整件事情中，王某并未陷入认识错误，刘某也没有实施欺骗行为，故刘某不构成诈骗罪。刘某协助王某骗取公款，对其应以贪污罪的共犯论处。D选项错误。

3．（2013/2/20）国有A公司总经理甲发现A公司将从B公司购进的货物转手卖给某公司时，A公司即可赚取300万元。甲便让其妻乙注册成立C公司，并利用其特殊身份，让B公司与A公司解除合同后，再将货物卖给C公司。C公司由此获得300万元利润。关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的？

A．贪污罪

B．为亲友非法牟利罪

C．诈骗罪

D．非法经营同类营业罪

【答案】A

【解析】贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。这里的公共财物既包括财产本身，也包括财产性利益。在本题中，A公司已与B公司订立了合同，A公司将从B公司购进的货物转手卖给某公司时，A公司即可赚取300万元，这里的300万元利润属于归国有A公司所有的、具有确定性的财产性利益(C公司获得300万元利润，足以表明300万元利润对A公司而言是确定的)，属于公共财物的范畴。甲为国有A公司总经理，属于国家工作人员，其利用职务上的便利，非法184解除合同使得国有A公司丧失300万元财产性利益，其将这300万元非法占有己有，其行为构成贪污罪。为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。甲“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”，其行为触犯为亲友非法牟利罪与贪污罪的想象竞合，以贪污罪论处，故B项错误。非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。在本题中，甲让其妻乙注册成立C公司，并让B公司与A公司再将货物卖给C公司，属于非法经营同类业罪与贪污罪的想象竞合，故以贪污罪论处。本案中甲未实施任何诈骗行为，故不成立诈骗罪。

4．(2011/2/63)关于贪污罪的认定，下列哪些选项是正确的？

A．国有公司中从事公务的甲，利用职务便利将本单位收受的回扣据为己有，数额较大。甲行为构成贪污罪

B．土地管理部门的工作人员乙，为农民多报青苗数，使其从房地产开发商处多领取20万元补偿款，自己分得10万元。乙行为构成贪污罪

C．村民委员会主任丙，在协助政府管理土地征用补偿费时，利用职务便利将其中数额较大款项据为己有。丙行为构成贪污罪

D．国有保险公司工作人员丁，利用职务便利编造未发生的保险事故进行虚假理赔，将骗取的5万元保险金据为己有。丁行为构成贪污罪

【答案】ACD

【解析】贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。选项A正确。《刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。据此可知，在国有公司中从事公务的甲也以国家工作人员论。第九十一条规定，本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、学习让梦想更近185集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。据此可知，国有公司的财产属于公共财物，国有公司收受的回扣依然属于公共财物。甲利用职务便利，将公共财物（国有公司收受的回扣）据为己有，且数额较大，成立贪污罪。选项B错误。贪污罪中的职务便利是指国家工作人员对公共财物享有的支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪。乙虽骗取了补偿款，但其对补偿款并不存在支配、决定的权利，故乙不成立贪污罪，而成立诈骗罪。选项C正确。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。选项D正确。《刑法》第一百八十三条规定，保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。