2021年国家统一法律职业考试案例分析指导用书刑诉案例3-刁谋利盗诈案

发布于 2021-09-04 14:14 ，所属分类：司法考试学习资料

案情：

刁谋利，男，26岁，汉族，大学文化程度，无业。2017年6月1日因涉嫌诈骗罪被北京市公安局刑事拘留，同年6月3日被批准逮捕，现羁押于北京市第一看守所。刁谋利因长期沉迷于网络赌博游戏，欠下巨额外债。其利用大学期间所学计算机知识，从国外获得一款“后门”软件。该软件能够利用网上商城的程序漏洞，侵入网上商城计算机系统，篡改支付系统后台程序，修改交易价格数据。为偿还赌博所欠债务，2017年5月13日1时许，刁谋利登录网上京西商城（该商场为国有公司），发现该商城正在发售一款名为“E卡礼品卡”（以下简称购物卡）的商城购物卡。该卡为不记名等额面值卡，卡面价值与实际购物价值相同，无优惠或折扣活动。在网上购买成功后，商城会将客户所购卡寄送其所指定的地址，客户持卡到商城购物消费。刁谋利便在京西网上商城申购了5张面值为1万元的购物卡，随后利用“后门”软件侵入商城的后台系统，把该卡的售价从1万元改为1元，并进行了支付，用5元成功购得5张价值为1万元的购物卡。购买成功后，刁谋利大喜、贪心顿起，觉得5张卡太少，做一次就做大点，遂用同样方法再次购得40张购物卡。同年5月15日，刁谋利收到京西商城寄送的45张购物卡。刁谋利利用“后门”软件，实际支付45元，购得45张共计价值45万元的购物卡。2017年5月，刁谋利将购物卡通过群向外兜售，并谎称自己为京西商城的员工，可以通过内部优惠价购卡，拿到成本价的京西商城购物卡，以每张便宜2000元出售价值1万元的购物卡，并答应先验证后付款、“假一赔三”，担保该卡的真实和有效。刁谋利通过上述方式先后将购物卡以每张8000元的价格卖给了李泽群（男，39岁，公务员）10张，张天佑（男，45岁，律师）6张，赵颖（女，34岁，事业单位员工）4张，共计售出20张，非法获利16万元。刁谋利将购物卡送给其母亲陈丽5张，剩余20张案发时尚未售出，被公安机关在刁谋利住处查获。同年5月25日，京西商城网络系统管理人员发现，有一批45张购物卡存在异常，经调查发现该批卡均以1元的价格售出，商城便立即决定对该批45张购物卡予以止付并作废处理。由于商城经理担心承担责任，便禁止员工报案。本案侦查过程中，公安机关得知，刁谋利销售给李泽群的10张卡，李泽群为了得到提拔，全部送给领导。张天佑购得的6张卡送给了一名法官。赵颖购得的4张卡，其中2张送给了孩子的老师，剩余2张自用，在去商城购物时被告知不能使用，遂向公安机关报案。由于京西商城拒绝配合公安机关调查取证，公安机关无法查清售出卡的具体消费情况。京西商城出具一份书面《声明》称：“本公司要求司法机关不追究刁谋利任何刑事责任。一切损失由我公司承担。”公安机关出具一份《办案说明》称：“由于京西商城拒绝配合公安机关调查取证，有关犯罪嫌疑人侵入被害人计算机信息系统和所盗卡实际消费情况的证据无法调取。”

问题1∶计算机网络犯罪的管辖权如何确定 ?

本案中，被告人涉嫌利用计算机网络实施盗窃罪，盗窃之后又实施诈骗罪。

（1）被告人涉嫌盗窃罪的管辖权。

有管辖权的法院包括∶

用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产损失地等。

法条依据为《刑诉法》第25条，《刑诉解释》第2条

（2）被告人涉嫌诈骗罪的管辖权。

有管辖权的法院包括∶

被告人实施诈骗行为所使用群计算机信息系统所在地、网络服务器所在地，出售给被害人李泽群、张天佑、赵颖三人所盗卡的交易地，被害人使用计算机系统所在地、网络服务器所在地，被害人财产损失地。

（3）牵连管辖权。

本案属于一人犯数罪，可以并案处理。上述管辖权连接点所在地的侦查机关和法院均具有全案的管辖权。法条依据为《六机关规定》第3条第1项。

（4）优先管辖权。

根据法律规定，几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理案件的人民法院审判。

在必要时，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。

故本案由被害人报案地的侦查机关和人民法院享有优先管辖权。

法条依据为《刑诉法》第26条。

问题2∶本案公诉机关以被告人涉嫌盗窃罪提起公诉，被害人如何认定 ?

本案中，有关单位和人员的经济损失如何得到救济 ?说明理由。

（1）被害人只有京西商城。

李泽群、张天佑、赵颖三人受到被告人刁谋利诈骗而遭受经济损失，他们并非盗窃罪的被害人，其诉讼地位只能是证人，不得提起附带民事诉讼。

（ 2）救济途径是可以要求公诉机关追加起诉被告人刁谋利的诈骗行为，

【如果】公诉机关不起诉刁谋利的诈骗行为，

可以向作出不起诉决定的公诉机关或其上一级人民检察院申诉

或者不经向检察院申诉直接向法院提起自诉。

法条依据为《刑事诉讼法》第180条，《人民检察院刑事诉讼规则》第381条。

[法条]《刑诉法》第180条，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。_第180条

【法条】《高检规则》_第381条，被害人不服不起诉决定，在收到不起诉决定书后七日以内提出申诉的，由作出不起诉决定的人民检察院的上一级人民检察院负责捕诉的部门进行复查。

被害人向作出不起诉决定的人民检察院提出申诉的，作出决定的人民检察院应当将申诉材料连同案卷一并报送上一级人民检察院。结论∶ 可以要求公诉机关追加起诉，有权要求公诉机关追加起诉

问题3∶对公安机关出具的办案说明和京西商城出具的声明等材料进行评析，并说明理由。

（1）公安机关出具的《办案说明》不合法，不具有证据能力。

根据法律规定，移送审查起诉、提起公诉的案件都应该达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。

本案中，如果被盗购物卡实际消费数额没有查清楚，就没有达到法律的要求。

如果被害人拒绝提供相关证据，侦查机关可以采取强制性侦查措施，进行必要的搜查和扣押措施。

通说认为，当被害人拒绝配合侦查机关进行人身检查的情况下，侦查机关才不得进行强制性检查。

因此，本案中，侦查机关不得以被害人拒绝配合调查证据为由，放弃对所盗购物卡实际消费情况的事实查明和证据收集。

法条依据为《刑诉法》第137条。

（2）京西商城出具的该份声明不能认定为公诉案件刑事和解协议书，只意味着被害人原谅了被告人的行为，并放弃提起附带民事诉讼。

根据法律规定，当事人和解必须基于犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿谅解的，并目符合特定案件范围，才构成当事人和解。

本案中被害人的该份声明显然不符合刑事和解的构成要件。法条依据为《刑事诉讼法》第288条。

【法条】《刑诉法》第288条，下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解∶

（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;

（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

问题4∶本案侦查终结，侦查机关以犯罪嫌疑人涉嫌盗窃罪移送审查起诉。如果人民检察院经审查认为，犯罪嫌疑人还涉嫌诈骗罪，应如何处理 ?

人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以直接提起公诉。人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，连同案卷材料一并退回公安机，关补充侦查。人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。

法条依据为《高检规则》第356条，第342条.

【法条】《高检规则》第356条，人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以直接提起公诉。

【法条】《高检规则》第342条，人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查。人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。

问题5∶本案公诉机关以盗窃罪提起公诉，在审判过程中，法院认为被告人还涉嫌诈骗罪，公诉机关和法院应如何处理 ?

（1）审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追力加起诉或者补充侦查。

人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的，人民法院应当就起诉指控的盗窃罪事实，依法作出裁判。

法条依据为《刑诉解释》第297条。

（2）人民检察院发现有新的事实，需要补充、变更、追加起诉，可以建议人民法院延期审理。

补充侦查应当在 1个月内完毕。审判期间补充侦查以2次为限。补充侦查完毕重新开庭审理的案件，人民法院重新计算审理期限。

在法庭延期审理期间，需要补充提供证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，不得退回侦查机关补充侦查，必要时可以要求侦查机关协助;也可以书面要求侦查机关补充提供证据。

法条依据为《高检规则》第420、421、422条。

问题6∶ 本案在审判期间，公诉机关追加起诉被告人涉嫌诈骗罪，辩护律师的辩护权如何保障 ?

在法庭审理期间，如果检察机关追加起诉，应充分保障辩护人的辩护权利，给辩护人以必要的准备辩护的时间。具体包括∶

（1）辩护人的阅卷权。

人民检察院将补充收集的证据移送人民法院的，人民法院应当通知辩护人、诉讼代理人查阅、摘抄、复制。

法条依据为《刑诉解释》第274条第2款。

（2）延期审理。

法庭审判过程中遇有下列情形之一的，公诉人可以建议法庭延期审理∶公诉人出示、宣读开庭前移送人民法院的证据以外的证据，或者补充、变更起诉，需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的。

法条依据为《刑诉规则》第420条第1款第6项。

（3）听取意见或重新开庭审理。

对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定∶

起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决;应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。具有前款第2项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。

法条依据为《刑诉解释》第295条第1款第2项、第3款。（4）被告人患有严重疾病，无法出庭，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理。

法条依据为《刑诉法》第206条。

问题7∶在庭审过程中，辩护律师辩称∶由于公安机关没有查清涉案购物卡的具体消费情况，京西商城也不要求追究被告人的刑事责任。本案属于事实不清、证据不足，应认定被告人无罪。

对律师上述辩护意见，应如何评价?

辩护律师的意见不能成立。

"事实清楚，证据确实、充分"一般认为是刑事案件的证明标准，这是在传统定罪和量刑不分的情况下的一种不准确的认识。

（1）定罪和量刑是刑事审判的两个不同审判阶段。

就定罪程序来说，应遵循严格的罪刑法定、疑罪从无、严格证明等原则和规则;

就量刑来说，实行自由证明、证据不足有利于被告等原则。

（2）本案被告人所盗购物卡的实际消费数额只影响被告人的量刑，并不影响定罪问题。

如果所盗购物卡实际消费额没有足够的证据予以证实，就应按照"证据不足有利于被告人的原则"认定为未遂，这并不影响被告人盗窃罪的构成。律师币的辩护意见是对刑事诉讼法证明标准的错误理解。